美國商業法律通

更新日期：2016/8/4

隨著對外貿易的不斷發展，我國企業在國際貿易中遭遇的貿易摩擦和糾紛也出現了成倍的增長，而我國的企業尤其是中小企業在進行國際貿易時明顯處於競爭弱勢地位，所以在簽訂外貿合同時要是不注意以下法律問題，難免會引發不必要的糾紛。

一、在合同文本涉及外文的情況下應當注意的問題
英語為目前世界通用的語言，因此多數情況下，外商傾向于簽訂英文(或其他外文)合同，或者中英文版本的合同，這就要求我國的進出口企業在簽訂或者審查合同時應當同時審查中文版本與英文(或其他外文)合同版本，並注意中英文翻譯是否完全一致且不會發生歧義。另外，穩妥起見，建議外貿企業在簽訂貿易合同時明確合同條款以中文版本為准，外文版本僅供參考。如果外商堅持以外文版本為主，則我國企業必須對認真核對外文版本，並且適時與外方進行溝通，以落實相關條款的確切內涵，以免因對合同文本理解不同而產生爭議。

二、對方公司為離岸公司應當注意的問題
在相當多的國際貿易合同中，對方均為註冊於英屬維京群島、開曼、百慕大等地的離岸公司。離岸公司具有成立快速、註冊方便以及管理簡便靈活等優點。因此，國外甚至相當多的國內企業均成立離岸公司，通過離岸公司與國內企業簽訂進出口合同，以減少付匯等方面的成本。但是，離岸公司在法律上是獨立的法人，卻沒有資產和實際承擔責任的能力，一旦發生糾紛，守約方要求離岸公司承擔責任往往無法落實，最終自己遭受損失。因此，外貿企業在簽訂合同時，發現對方為離岸公司的，務必其進行詳盡的、全方位的調查，尤其應當注意調查其背景資料、經營狀況以及以往的履約能力、商業信譽等，確保其可以按照合同履行義務，必要時可以要求設立該離岸公司的公司或者其法定代表人或股東等承擔連帶保證責任。

三、涉及配額或許可證管理的貨物應當注意的問題
我國《中華人民共和國對外貿易法》(2004修訂)以及國務院頒佈的《中華人民共和國貨物進出口管理條例》均明確國家對於部分限制進出口的貨物實施配額管理或許可證管理。其中，有數量限制的限制進出口貨物，實行配額管理，其他限制進出口貨物，實行許可證管理。並且，我國對配額內與配額外貨物實施不同的關稅稅率。因此，外貿企業在從事國際貿易時，應當首先注意貿易項下的貨物是否屬於外經貿部制定的《出口許可證管理商品目錄》、《出口許可證分級發證目錄》以及商務部或海關總署後期不斷增加或變更的屬於配額或許可證管理制度的範疇，如果貿易標的屬於配額或許可證管理制度的範疇，外貿企業或代理人在簽訂貿易合同時務必確保已經取得相應的配額或許可證，以免簽訂合同後無法按約履行而承擔違約責任或行政處罰。

四、外貿代理人應當注意的問題
在部分進出口貿易中，實際的國內賣方或買方可能因為種種原因(如代理人有比較大的銀行授信額度，便於開證或對外付款，或者代理人系國外公司較為認可的企業，便於簽訂合同等)不直接與外商簽訂貿易合同，而是委託代理人與外商簽訂合同。作為代理人，在代理他人對外簽訂合同時，應當首先考察委託人的經營狀況、履約能力以及商業信譽等情況，在熟悉、瞭解業務、充分考察風險的基礎上，與委託人簽訂相應的代理合同。代理進口時，代理人在與委託人簽訂《代理進口合同》的同時，應一併與其簽訂《質押合同》或者《信託收據》等類似合同，以進口貨物銷售作為還款來源。而在代理人代為墊付貨款的情況下，代理人應當要求委託人先付款後提貨，或者分批放貨，以降低代理人的風險。同時，如果進口的貨物為鐵礦石或原油等價格波動較大的大宗商品，代理人企業還應當充分考慮價格變化可能對自身存在的風險，根據實際情況要求委託人提供一定比例的保證金，以避免由於價格大幅下滑，委託人棄貨，代理人遭受損失的情況出現。

五、關於合同以及合同相關的文書的簽署問題
在國際貿易中，由於買賣雙方距離較遠，而商品的價格變化較快，基於效率，相當多企業均採用電子郵件或傳真、甚至於網路聊天的方式與外商簽訂貿易合同，簡單快捷的簽約方式提高了效率，也增加了風險。建議外貿企業在簽訂合同時儘量要求對方在通過郵件或傳真等方式簽訂合同後，原樣補簽一份加蓋單位公章或法人簽章的合同原件郵寄到本企業，一旦發生爭議，則可以依據合同主張相關權益。

六、關於合同內容的貨物名稱、數量、產地等條款要準確、具體
合同中貨物名稱、數量、重量、單價、產地等均為合同的主要條款，因此，我國企業在同國外客戶簽訂進口或出口合同時，務必注意合同的主要條款做到明確、具體、不會發生歧義(大豆或銅精礦等採用點價方式確定貨物價格的，也應當明確具體的點價月份和升貼水幅度)。比如，在進口橡膠的貿易中，如果貨物名稱為泰國標準膠(STR20)，產地僅約定為泰國，則產地不夠明確(應當明確到具體工廠)；比如在數量條款中，我國企業作為出口方時，應當根據具體業務需要考慮是否在合同中加入溢短裝條款，對於鋼材、原油等大宗散貨商品，則必須要規定相應的溢短裝條款，如果未規定，則在採用信用證方式付款時，出口方很可能無法完成相符交單，因此很可能被銀行拒付，進而遭受損失。同時，建議我國企業在出口時，應爭取溢短裝幅度由我方確定，以儘量規避價格變化可能對我方產生的不利影響(商品價格上漲時，可以按照溢短裝條款最低數量裝貨，而商品價格下降時，則可以按照溢短裝條款最高數量裝貨)。

七、合同的條款應當具有可履行性，謹防違約
在簽訂貿易合同時，要注意合同條款之間的配套使用。比如賣方為我國青島某企業，買方為伊斯蘭堡企業，則貨物的運輸路線應該是青島港至卡拉奇港(港至港海上運輸)以及卡拉奇港至伊斯蘭堡(港口至內陸的陸地運輸)，整個運輸屬於海陸聯運。因此，本合同裝運條款應當明確允許使用聯運提單，而不應當約定為提供港至港海運提單，否則我方作為出口方一定要違約。
另外，在使用貿易術語時，應當注意貿易術語與運費以及保險費的對應，比如價格條款使用CIF時，運費條款應當為freightprepaid，而價格條款為FOB時，運費條款則應當為freightcollect。同時，而CIF價格條款變更為CFR或FOB時，合同中不應當要求賣方購買保險，同時信用證賣方提交的單據中也應當刪除保險單。
另外，我國企業在進口時，應儘量選擇F組貿易術語，在出口時，應儘量選擇C組貿易術語。無論進口還是出口，均由我方自行租船訂艙，購買保險，這樣可以由我方企業掌握貨物，與船公司溝通，可以在最大程度上降低商業風險。另外，應當注意的是，在目前全球經濟環境下，買方市場處於主導地位，許多國外買方傾向於要求我國賣方向其指定的貨運代理交付貨物，這種情況下，即存在船公司或者貨運代理拒絕出具提單或者出具不合格提單甚至無單放貨，使我國企業遭受錢貨兩空的風險，而且在FOB貿易術語下，風險應當自貨物越過船舷時轉移，但我國企業將貨物交付外國買方指定的貨運代理後，在貨物越過船舷以前，包括了貨物自倉庫至碼頭、碼頭轉船的全部過程，風險仍然在於我國賣方。因此，我國企業在出口時，應據理力爭，堅持使用我國企業熟悉的貨運代理企業辦理相關出口手續，同時儘量使用C組貿易術語，控制貨物，降低風險。

八、檢驗檢疫條款
我國對於部分進出口商品實施強制檢驗或檢疫，國家質檢總局根據《中華人民共和國進出口商品檢驗法》授權而頒佈的《出入境檢驗檢疫機構實施檢驗檢疫的進出境商品目錄》(又稱《法檢目錄》)規定了強制檢驗檢疫的進出口商品目錄。同時，結合海關總署2016年《商品名稱及編碼協調制度》(以下簡稱HS編碼)調整情況，國家質檢總局對《出入境檢驗檢疫機構實施檢驗檢疫的進出境商品目錄》(以下簡稱《目錄》)進行了調整，目前尚有150餘種商品屬於法定檢驗範圍的商品，例如海關通關系統《商品綜合分類表》第八十七章規定的各類牽引車、拖拉機、客運機動車輛以及貨運機動車輛極其零部件，全部屬於法定的商檢商品，而大多數的橡膠及其製品不屬於法定檢驗範圍，只有天然乳膠以及汽車用橡膠內胎等少數橡膠或橡膠製品在進口或出口時屬於法定的商檢範圍。
因此，我國企業在從事相關領域的進出口業務時，應當首先落實業務所涉及的商品是否屬於法定的商檢範圍。如系法定商檢範圍，在出口時，所報關出口的商品不僅應當符合合同的要求，而且應當符合我國對於該類商品的檢驗或檢疫要求，以免發生貨物無法通過商檢進而導致無法通關從而承擔違約責任的風險；在進口時，可以與對方在合同在檢驗檢疫條款中約定以我國口岸的商檢機構出具的檢驗或檢疫證明為准。而如果合同涉及的商品不屬於法定商檢範圍，則應當約定明確的第三方機構如SGS(瑞士通用公證行)或者我國國內相關領域的第三方機構出具的檢測報告為准，一旦發生爭議，則可以持約定的機構機構出具的檢測報告向對方主張相應責任，維護我方利益。

九、知識產權保護
自2000年起，我國與發達國家之間的涉及知識產權的國際貿易摩擦和糾紛日益增多，在美國國際貿易委員會有關外國產品是否存在知識產權侵權行為的調查中，中國連續多年成為第一涉案大國，在知識產權領域，中國大量企業因侵犯知識產權被訴。而我國企業對於知識產權保護觀念的普遍較為淡薄，很多企業沒有樹立品牌意識，不注重商標保護，導致大量知名商標在海外被搶注，使我國企業陷入自己創造的成果反而要向他們支付專利費的尷尬境地。於此同時，我國相當多的企業在從事進出口業務時也由於忽視了對知識產權的檢索，導致被訴或被制裁而遭受損害。因此，我國企業在從事外貿業務中，一方面要提高知識產權保護的意識，對自己擁有的知識產權及時進行註冊保護，另一方面，在從事國際參展、進出業務或者來料加工等業務時，凡涉及知識產權的，應當要求國外賣方或委託方出具相應的證明。而在出口時，亦應當前要對相關產品的所涉及的技術領域進行相關專利或商標的檢索，以避免侵犯他人知識產權。

十、爭議解決條款
筆者在審查國際貿易合同過程中，發現相當多的我國企業提供的進出口合同的爭議解決條款仍然相當多使用法院訴訟解決，鑒於我國尚沒有加入1971年在海牙簽訂的《民商事案件外國判決承認與執行公約》，因此，中國還不存在與多國間的承認和執行外國法院判決的國際公約，尤其是與最重要的兩個貿易夥伴日本和美國尚沒有共同加入有關相互承認和執行對方法院判決的國際公約或締結雙邊條約。因此，我國法院的生效判決在國外執行或者國外法院的生效判決在我國執行目前均存在大量障礙，我國目前承認和執行外國判決的案例也屈指可數。而我國1987年4月22日加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》(又稱《紐約公約》)已有一百三十多個國家和地區加入，這為承認和執行外國仲裁裁決提供了保證和便利。因此，外貿企業在簽訂貿易合同時，應當使用仲裁管轄，我國位於北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會(英文簡稱CIETAC，中文簡稱“貿仲委”)是世界上主要的常設商事仲裁機構之一，貿仲委設在北京，並在深圳、上海、天津、重慶、杭州、武漢和福州分別設有華南分會、上海分會、天津國際經濟金融仲裁中心(天津分會)、西南分會、浙江分會、湖北分會和福建分會。貿仲委在香港特別行政區設立貿仲委香港仲裁中心。貿仲委既可受理涉外案件，也可受理國內案件，同時，其受理案件的範圍也不受當事人行業和國籍的限制，因此我國外貿企業可以在外貿合同中與外商約定仲裁機構為貿仲。值得注意的是，根據《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》(2015版)，當事人約定由仲裁委員會進行仲裁的，由仲裁委員會仲裁院接受仲裁申請並管理案件；約定由分會/仲裁中心仲裁的，由所約定的分會/仲裁中心仲裁院接受仲裁申請並管理案件，因此建議企業在簽訂合同時儘量明確仲裁機構為貿仲委或某分會/仲裁中心，以免發生爭議。另外，在適用法律上，應儘量爭取使用中國法律仲裁。

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